2015年12月4日，由中国世界贸易组织研究会竞争政策和法律专业委员会（PCCPL）主办的“2015年反垄断法在互联网和知识产权中的适用高级研讨会”在北京友谊宾馆召开本次研讨会得到了中国国际反垄断和投资研究中心的大力支持。本次研讨会邀请了来自研究院、高校、律所和公司等理论和实践界相关领域的80多位专家、学者的参与。研讨会围绕“反垄断法在互联网和知识产权中的适用”的主题，分为五个专题进行展开：（1）纵向网络搜索的优先排序—是否构成对竞争的排除？（2）“平价条款”及其对竞争的影响；（3）对网络销售的限制；（4）产品捆绑销售—以“安卓”为视角重新审视Media Player案；（5）知识产权圆桌会议。

当日上午9:00会议正式开始，会议由中国世界贸易组织研究会副会长、竞争政策与法律专业委员会执行主席王成安主持，中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员主席俞晓松，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、对外经贸大学法学院黄勇教授，以及中国国际反垄断和投资研究中心的外方执行主任Frank Fine此案生分别致开幕词。

俞晓松主席在开幕词中，首先对中国《反垄断法》自2008年实施至今取得的成就予以了肯定，并指出中国的《反垄断法》实施不足十年，有必要吸收和借鉴国外关于《反垄断法》的立法和实践，以推动中国市场经济的良序发展。其次，俞晓松主席对本次研讨会的议题做了简要的剖析，他特别指出如何界定知识产权保护与反垄断法之间的“度”成为解决二者关系的关键。最后，俞主席对本次会议寄予了厚望，希望参会的中、外各方的专家、学者发表高见预祝会议圆满成功。

黄勇教授在开幕词中，指出本次会议所涉及的互联网、知识产权都是现在的热点和焦点问题，互联网和知识产权问题的研究离不开中国的经济发展阶段和经济发展特点。目前，中国互联网产业的发展在世界上正在发生着重要的影响作用，中国互联网产业无论是资本运作、还是管理模式等很多方面都是与世界接轨的。其次，黄勇教授指出互联网行业的崛起，会对传统行业带来冲击，由此引发法律和政策上的难题，目前关于互联网的政策存在非常激烈的讨论，这些持对立观点的焦点集中在是否要考虑消费者整体福利的提高。再次，黄勇教授指出虽然中国的《反垄断法》实施时间不长，但是目前在该领域出现的案件应该是与世界同步的。如并购谷歌并购摩托罗拉、微软并购诺基亚、诺基亚和阿尔卡特朗讯的案件中都涉及到一方是网络公司，或者是ICT类的公司；而在此并购案件的救济程序中，又出现了IPR的问题，如FRAND原则。最后，黄勇教授表示期待更多的中外的学者、实务界的专家立足中国的实践、以解决中国存在的问题为主旨，同时借鉴国外的经验，对以上问题做更加深入的探讨，预祝本次会议圆满成功。

Frank Fine先生在开幕词中指出，他认为在反垄断和互联网领域、包括知识产权的反垄断问题上，欧盟是这方面的先驱者，在界定相关概念性的问题上采取了行动，并且居于世界领先地位，尤其是德国和英国，是最具有创新性的。2010年欧盟颁布了一个垂直搜索的指南，其中的限制性条款有很多是和网络销售相关；但现在来看，此指南中的限制性条款，尤其是在线销售领域的条款已经落实于时代了，如正在进行的欧盟对谷歌的调查，尤其是关于垂直搜索服务的调查，一旦欧盟对这个案件作出决定，这个决定将不再适用于市场的现状。Frank Fine先生指出，目前欧盟关注的主要是数字化的经济，大约在一周前，美国黑色星期五的销售数据显示，在感恩节等购物日，商场销售的营业额下降，基本上由网络销售接手，此外，网络销售已经涉及到日常生活的方方面面，因此欧盟在考虑修改竞争法，以适应日益变化的市场。Frank Fine先生表示本次会议是一个纯粹的学术性会议，希望大家直抒胸臆，提出多元化的观点和不同的视角，希望参会的专家、学者踊跃的讨论，预祝本次会议圆满进行。

专题一:纵向网络搜索的优先排序—是否构成对竞争的排除？

这一专题的主持人是北京大学法学院盛杰民教授。Frank Fine先生首先发言，其结合2010年欧盟对谷歌的调查案件对垂直搜索服务做了介绍。在该案件中，欧盟指出谷歌用自己的浏览器优先排列自己的垂直搜索服务，涉嫌滥用市场优势地位。在“相关市场”界定问题上，Frank Fine先生认为产品市场是经济的，而谷歌提供的该项搜索服务是免费的，因此对于在可以免费使用的平台上搜索等活动是否构成经济意义上的产品市场是存在疑问的；如果将搜索引擎视为谷歌的必要措施，会产生如下的问题—除了谷歌之外还有其他的替代品，该措施不是不可或缺的，关于必要设施理论不能在这里适用。 欧盟议会中一些人主张根据信用来陈列，这就意味着谷歌购物不能出现在垂直搜索中；而另一些人则认为谷歌创造了搜索引擎，有权将自己拥有的服务与竞争者的服务列在一起，但是对于竞争者的数量、法律对竞争者的要求、如何界定竞争者的范围等问题都没有一定的的标准。因此对于“滥用”的概念并没有一个确定的结论。德国联盟卡特尔局长在处理谷歌垂直搜索的反垄断问题上也明显的力不从心，目前只剩一个渠道—监管方法对互联网进行规制。

方达律师事务所合伙人祁放律师认为，在涉及互联网行业或者知识产权的反垄断案件时，要注意这些行业的特点。首先，搜索引擎依靠技术的提高或者服务的质量来吸引客户的能力是有限的；同时搜索服务又是免费的。目前搜索引擎公司的目标不仅是提供搜索功能，还要成为内容的提供者，以此来保持自己占有的市场份额。

其次，互联网公司的内容提供业务对公司利润的贡献很小，但是互联网公司依旧要提供这种服务的意图在于，使大家不去使用其他服务提供商的搜索，希望通过这项业务获得更多的客户。但是，如果搜索引擎在搜索市场上占有一个比较高的市场份额，在涉及内容提供业务时，其会利用搜索市场所占有的市场份额，挤掉其他与其有竞争关系的内容提供商，最终达到垄断地位。

最后，祁放律师结合“谷歌案”对我国互联网行业的反垄断问题进行了探讨。根据近年来我们国家的司法实践，如腾讯、360、百度的案子都没有被认定具有市场支配地位，所以，目前在中国互联网领域的反垄断框架之下，要认定为市场支配地位是非常难的。

安杰律师事务所合伙人顾正平律师指出，虽然我国存在互联网三大巨头BAT，但是的确到目前为止，国内还没有一起涉及反垄断的案件中，互联网巨头被认定具有市场支配地位的。原则上，针对互联网行业还是要适用反垄断法的基本原则，但是在具体适用的时候可以考虑互联网行业的特征，如竞争激烈、行业界限不明显、赢者通吃等特点。

在对“相关市场”的界定上，顾律师表示，首先从市场的角度来看，虽然说搜索市场是一个免费的服务，免费的产品不可以构成一个独立的市场，但是互联网产品属于双边市场，其主张这种只对用户端免费，但是在其他客户端收费的方式运营的互联网业务构成一个独立的产品市场。

其次，对于“市场支配地位”的认定，顾律师以最高法院对腾讯和360的案件为例指出，依据现行《反垄断法》在“市场支配地位”的认定上是需要进一步商榷的。基于用户的认知、搜索习惯等消费者粘性使得搜索引擎不同于其他互联网市场，因此在认定市场支配地位时要对诸多的要素进行考量，现行的《反垄断法》中的认定方法不能完全适用于互联网行业。

最后，在涉及“滥用”市场支配地位时，顾律师谈及2014年360诉百度不正当竞争一案，主张从反垄断法的角度起诉，对促进互联网竞争更有价值。从中国目前的司法实践看，因为法院的倾向性案例和判决结果，导致互联网企业针对此市场竞争的案件多数情况会以不正当竞争为由提起诉讼，而实际上互联网领域是存在垄断的。

腾讯政府事务部研究中心崔书锋总监主要围绕欧盟对谷歌的反垄断调查案进行分析。他认为，首先需要解决的是谷歌在搜索市场上有没有支配地位。假设谷歌的搜索具有市场支配地位，市场份额是第一指标，第二指标是市场进入的难易程度，谷歌无法证明这个市场的进入是容易的，那么谷歌进行抗辩的理由只可能是双边市场了，以其搜索段是基础的，广告端是辅助的来进行抗辩。

其次，崔书锋指出对谷歌将自己提供的内容排在前边的行为要进行合理的分析，即对这种排他性行为的认定上需要考虑该行为是否对市场竞争造成了损害。他提出一种分析方式，即依据搜索在其提供的内容产品的市场推广中所占的比重来判断是否构成排除性的竞争。

之后，崔书锋针对我国目前互联网的现状及其司法实践，指出我国关于互联网行业中可能会存在的垄断问题，要积极稳妥的推进反垄断法的适用。

最后，崔书锋总监谈到腾讯“资源共享，共建互联网生态”的开放战略，以竞争中立为着眼点，即腾讯将一些内容交给第三方去做，给予流量、用户以及投资等底层的支持，将其资源和信息开放给第三方。

讨论环节：RBB经济咨询的Derek Ridyard生生主要从两个角度对互联网行业中的竞争问题谈了自己的想法。首先，从动态竞争的角度，谷歌和百度在各自的搜索引擎市场上市场份额都是非常大的，根据目前中国最高法院对腾讯和相关与互联网有关的案件的态度，他认为如百度、谷歌这样如此大的市场份额和巨大的商业存在在未来很难被其他的产品或服务提供者所取代；其次，从静态进行分析，他以圣诞节购物为例，指出如果选择谷歌进行采购，可能在未来几个月就很难点到其他网站上，因此如果谷歌本身占据了这样一个采购市场的话，或者是说购买市场的话，可能会占据一个非常大的市场支配地位。从而谷歌就可以能够事实上的决定他这个搜索的顺序，或者是说我们想采购的商品是以什么样的顺序出现在我们的搜索结果中。这会产生非常严重的竞争问题由此他指出必须要以非常详细的方式来去管理好规制谷歌本身提供的搜索的结果。

上海昊理文（北京）律师事务所任力律师提出，目前国内的互联网领域的反垄断法事实上的业务非常少。针对目前中国的反垄断法在互联网领域的适用困境，任力律师认为在对于互联网领域的市场支配地位的认定不宜太保守，否则互联网行业的结构容易产生滥用行为，很容易发生对小的竞争对手进行排挤的不良竞争行为。他的问题是对于互联网，如何界定相关市场，是判断是否具有市场支配地位还是应该改变一下目前的做法？崔书锋总监对此作出回应，互联网平台企业具有两种属性—商业属性和社会属性。至于如何平衡这两种属性，需要国家在整体上作出规划，依据互联网产业的特点，制定政策，最终促进互联网的良性发展。

专题二：“平价条款”及其对竞争的影响

这一专题的主持人是华东政法大学国际法学院院长刘宁元教授。欧盟的反垄断执法机构谴责了亚马逊和宾客，因其与合作商家签订的合同中使用了所谓的“平价条款”。2015年6月，欧盟委员会展开此项调查，基于三个方面的考量：一是Amazon有滥用市场地位的嫌疑；二是这些条款，会使Amazon的竞争者在竞争中处于不利的地位；三是基于对于消费者权利保护的视角。至于这类条款是如何发挥作用的？该条款可能怎样损害竞争？这对中国的网络卖家有何影响？在此背景下“平价条款”进入人们的视角。

中央财经大学法学院吴韬教授最先发言，吴教授指出苹果电子书案中，争议的焦点有三个：一是相关市场；二是平价行为；三是纵向协议，即代销协议的适用，其中最惠国待遇条款本案中的一个重要的问题。苹果电子书一案中出现的上下游之间销售协议中的最惠国待遇条款或者说是平价条款，会产生两个效果：第一对电子书的上游出版商之间的共谋起到了便利性的作用，事实上起到了保持供应商之间价格卡特尔的作用；第二是产生了排挤性的效果，事实上起到了反竞争的作用。但是由于当时苹果公司在电子书市场没有任何的市场支配地位，而是打破了Kindle一家独大的电子书格局，所以总体而言对当时美国的电子书的市场竞争是有利的。从中国法的角度来看，苹果电子书案中的最惠国待遇条款很容易被认定为上游横向协议，当然，并不会因此构成滥用市场支配地位。

国家行政学院魏颖教授的发言以“如何判断‘平价条款’对竞争的影响”为主题。首先，魏颖教授对平价条款做了简要分析，指出“平价条款”具体而言是指销售商给出的价格不能高于其本身或者分属机构在任何其他非实体销售渠道提供的该商品的最低价格。其次， “平价条款”是一种线上交易模式，它会涉及网站、第三方供应商和消费者，但是整体的交易性质并未改变，因此在分析“平价条款”与竞争的关系时，线下的分析框架仍然可以适用于线上的销售行为，例如目前中国的反垄断法第13、14条关于横向和纵向限制的规定对于“平价条款”依然可以适用。魏颖教授提出未来我国会出台“公平竞争审查”制度，从未来法律发展来看，公平竞争将成为探讨此问题的基础。中国市场平台发展得非常迅速，但是目前中国尚未出现纵向限制的案例，难保以后不会出现，因此国际上关于纵向限制的经验值得我国借鉴。

科律律师事务所合伙人Becket McGrath先生从欧洲最新的司法案例切入，对最惠国待遇条款（MFN）进行了分析。首先，Becket McGrath先生介绍了《欧盟运行条约》第101条禁止企业之间签订旨在限制竞争的协议的法律原则；其次，结合欧盟关于亚马逊的案例，Becket McGrath先生指出，最惠国待遇条款既包含纵向限制协议，也包含横向限制协议。MFN条款，规定了任何一个渠道上的供货价格均不能低于我们OTA上所提供的价格，而狭义的MFN定义中其实规定了其他的OTA价格不应该低于本身这个销售方的自身网站上所销售的价格。Becket McGrath指出，亚马逊协议中存在跨平台的比价，如果不存在“平价条款”，则会遇到所谓的搭便车现象。2010年欧盟范围内实施亚马逊的这种“平价条款”，引发了卖方对丧失自由定价的抱怨；之后德国和英国考虑到平台之间的竞争，对亚马逊这种“平价条款”的做法进行调查，由于亚马逊撤销了相关的协议，该调查没有一个最后决定性的结论。2013年德国FCO禁止HRS使用MFN条款，2015年1月HRS进行了上诉，但是被驳回。法国、意大利、瑞典这三个国家整个的OTA市场比较大，从而对整个的MFN的商业模式进行了确定，很多的竞争法、执法当局都认为他们不希望仅仅对于MFN条款进行狭义的解释，希望进行更广泛意义上的解释。甚至一些国家的立法机构直接宣布MFN整个的条款完全都是非法的，但是从竞争法执法部门角度来看，MFN的条款在某种程度上具有存在的价值。

RBB经济咨询的Derek Ridyard先生从经济学的角度对“最惠国待遇条款”和“平价条款”是否具有限制竞争的效果进行了分析。他指出MFN条款可能会导致品牌内容的竞争，但是从另一方面讲MFN条款也降低了消费者的搜寻成本。MFN条款可能存在一些反竞争的问题，但是同时他们也会产生促进竞争的效果，因此在处理具体的案件时，需要考虑这些限制竞争和促进竞争的因素是如何平衡的。结合目前欧洲竞争法的实践来看，其允许以狭义MFN存在，因此Derek Ridyard先生在一定程度上MFN是具有存在的意义的。

讨论环节：刘宁元教授总结到，20世纪30年代美国在反垄断实践中对这种销售模式开始关注，最初关注的是公平销售，后来才开始到网站平台。这种销售模式可能也带来一些效率，但是这种公平的待遇在市场上也未必会带来一个促进竞争的结果，因此认为这个问题还有很多值得研究。

专题三：对网络销售的限制

该专题的主持人是中国社会科学院法学所王晓晔教授。很多高端电子产品的制造商认为网络销售会损害公司的信誉，甚至对消费者产生损害，去年德国的反垄断机构因阿迪达斯和亚瑟士（ASICS）限制上述网售行为而对其展开调查，欧盟上述限制网络销售的执法活动有何经验？中国的情况又是怎样的？

Commeo律师事务所创始成员Dominique Wagener女士首先对限制网络销售予以肯定。从制造商的角度，对网络销售进行限制是指制造商限制零售商不要通过第三方的在线平台进行销售，就此零售商的竞争类型来讲属于品牌内的竞争。Dominique Wagener特别指出欧洲和美国对于品牌内的竞争态度的差异：在欧洲，品牌内的竞争和品牌间的竞争是同等重要的，因此品牌内的竞争也是欧盟竞争法所保护的对象。根据德国联邦卡特尔办公室对于阿迪达斯和ASICS限制零售商在第三方平台销售的行为的调查结果，德国SCU办公室认为这种行为是违反竞争法的，必须予以禁止。但是，根据欧盟2010年出台的一项指南，欧盟委员会构建了选择性分销系统，在选择性分销系统的体制下，制造商可以要求其零售商不要通过第三方平台进行产品的销售。从品牌的所有者的立场看，品牌所有者从保证品牌质量和品牌形象的角度出发，主张应对第三方平台予以限制。从零售商来说，在线销售并不是不可或缺的，如果零售商想利用在线销售的话可以打开自己的网站，可以建设自己的网站，使用一些第三方的服务，小的零售商也没有必要让自己的产品在第三方的在线平台上去展现，也未必需要在第三方平台上进行在线销售的。

恒乐律师事务所合伙人Alf-Henrik Bischke先生介绍了德国联邦卡特尔委员会认定限制第三方平台销售不合法的原因。他从经济学的角度对此进行了解释：第一从价格上讲，线上的产品比线下产品具有价格优势，在竞争压力的情况下，会有更多的在线商店，如果禁止第三方平台销售，则实体店会提高价格；第二从市场动态的角度来看，禁止在线平台会限制市场竞争者的进入，如保时捷、阿迪达斯、ASICS等，限制在线销售平台会导致市场主体数量的下降，还限制了信息，因为通过第三方平台进行销售属于一种创新，如果限制在线销售，对市场创新来说也是一种打压；第三从客户的偏好来讲，一些客户偏好在线购物，如果对在线平台销售进行限制则会对客户的选择造成极大的限制。Alf-Henrik Bischke先生指出衡量这种对在线平台销售的限制是否合法有三个标准：这种限制是否最终有利于用户的利益；这种限制是否改善了分销；禁止在线销售是实现效率所必须的。根据上述三个标准，德国联邦卡特尔委员会认为这种对在线平台销售的限制是不合法的。

京东集团法律研究中心主任丁道勤先生对中国有关电商平台销售的限制情况作了介绍。首先，中国国内对网络销售限制的产生源于实体销售受到了网络销售的冲击，由此引起了法律上是否应禁止第三方平台的问题。丁道勤先生指出，根据国务院对于“互联网+”以及O2O模式的态度，中国是支持电子商务平台发展的。其次，中国对电商平台销售的限制主要有以下几种：第一是价格限制，即线下实体对网络分销渠道、网络平台对实体商家其他的网络分销商的限制定价；第二是网络平台商要求实体商家不得介入其他网络平台渠道，如客户封锁、平台封锁等；第三是地域限制。根据中国的反垄断和反不正当竞争法律体系，在中国对价格限制行为判定为合法的可能性较大；而对网络销售限制行为，需要依据实体商家在相关市场是否具有支配地位来确定是否对网上销售渠道构成垄断；针对网络平台排他的行为，主要采取的竞争约束的分析方法，重点考虑平台对于商家利益的挤压以及消费者福利受损程度。最后，丁道勤先生指出电子商务的迅猛发展，使得网络平台的优势日益凸显，因此其对实体销售的冲击也将继续存在，未来实体销售和网络销售应该寻求合作达到双赢。

讨论环节中，Frank Fine先生提出德国联邦卡特尔局（FCO）适用的法律是欧盟法还是德国法的疑问， Alf-Henrik Bischke回应时指出德国和欧盟的法律基本上是一样的，可以认为是同时适用了德国和欧盟的法律。Dominique Wagener补充道，该案可以说是根据第1/2013号条例基于欧盟法律的权限划分从而适用德国法律的。此外，Derek Ridyard先生提问，作为生产商只是关注自己的商品可以到达市场，通过线上进行销售会使其处于一个劣势，所以其本身不希望进行网上销售，那么为什么有这样的法律法规呢？Alf-Henrik Bischke先生作出回应说，线上平台销售的禁止本身限制了零售商自由选择的能力，而且涉及转售价格固定本身就是对欧盟法律的违反。

专题四：产品捆绑销售—以“安卓”为视角重新审视Media Player案

该专题的主持人是腾讯政府事务部研究中心崔书锋总监。2004年微软因其将Media Player同Windows系统捆绑销售而被欧盟委员会处以罚款。目前欧盟委员会正在调查谷歌在安装安卓系统的智能手机上支持预装谷歌应用的行为。这种滥用支配地位的行为是否容易被证明？这些问题与中国有关吗？

高伟绅律师事务所合伙人Richard Blewett律师主要从欧盟的角度对捆绑搭售所涉及的法律问题进行介绍。他指出搭售分为两种：一种是完全的捆绑搭售，另一种是混合捆绑搭售，指产品分开销售，但是一起买会有更多的优惠。Richard Blewett律师指出捆绑搭售会减少被捆绑市场的竞争，也会使得独立产品的供应商没有降低价格的动力，削弱价格竞争。欧盟对于捆绑搭售审查的主要因素包括：独立的产品市场和在搭售市场中占支配地位。在欧盟正在调查的谷歌安卓操作系统案中，谷歌要求制造商或者经销商为了获得安卓设备上应用和服务的权利，需要和谷歌签订合同安装一些应用。本案主要涉及三个重要的调查点：一是在使用安卓手机之前，必须预装一些其他的谷歌应用，这表示把谷歌的其他应用绑定在安卓的操作系统中；二是要适用谷歌的应用必须签订不对安卓系统进行调整，以此建立与谷歌系统发生竞争的替代性系统；三是安卓系统本身就绑定了一系列的谷歌应用。然而谷歌对欧盟的调查回复是，安卓系统并没有禁止用户选择其他的程序，安卓操作系统只是预装了不同的应用和服务，而这一做法是其他类型的操作系统也在采用的。

人民大学法学院孟雁北教授孟雁北教授结合美国一审和二审对“微软案”中搭售作出不同的判决，反映了互联网的发展和知识产权的创新，互联网领域的搭售行为所凸显的滥用市场支配地位的认定也会受到一定程度的影响。无论是相关市场的认定，还是市场支配地位的认定，如何使用竞争约束的分析方法都是一个值得思考的问题。她认为在分析微软的搭售行为时，应回到反垄断法的分析框架中，首先需要解决搭售品的独立性的判断， 互联网行业产业融合性的特点以及科技创新的集成产品的整体和部分的模糊性，是反垄断法在互联网行业里搭售行为的认定上不可回避的问题。孟雁北教授认为互联网行业使得产业融合，出现很多新型的商业模式，在进行反垄断的分析时要考虑知识产权、双边市场、动态竞争等诸多因素，但是滥用市场支配地位的分析框架是不变的，并且若要以反垄断法对其予以规制，必须要有一个竞争损害的后果的存在。

德恒律师事务所合伙人胡铁律师从法律和司法实践的角度对“搭售”行为做了分析。在用反垄断法对“搭售”行为进行竞争分析时，“搭售”既有促进竞争的效果也可能产生反竞争的效果。最高法在奇虎诉腾讯案中，认定腾讯不构成违法搭售。，胡铁律师提出以下三个问题：一是互联网行业更多地呈现出产业融合的特点，一个APP可能涵盖很多的功能，如视频、音乐、旅游、新闻、游戏、购物等，这些原来由不同产品来实现，现在只需要一个APP软件既可以完成，则其是认定为一个产品还是数个产品值得探讨；二根据上述案例指导强制性不明显则不构成搭售，然而针对强制性如何认定并没有一个明确的标准；三是关于“销售”的疑问，即在用APP的时候，里边会涉及一些功能，但是下载软件本身是免费的，这是否构成了销售。最后胡铁律师总结说互联网行业呈现出产业融合的现象，也使企业间发生了不同程度的竞争，但是由于目前对于互联网商业模式的界定不清，使得竞争涉及到反垄断法的分析非常困难，胡铁律师建议监管机构、专家、学者对互联网的商业模式进行研究。

浙江理工大学法政学院院长王健教授围绕“谷歌捆绑销售案”介绍了不同国家对谷歌做出的调查和指控认定： 2015年2月19日，俄罗斯互联网剧透社指控谷歌将搜索引擎和其他服务与安卓操作系统捆绑，违反了反垄断法， 今年9月俄罗斯反垄断监管部门认定谷歌这一捆绑销售行为违法；而2015年9月，美国联邦贸易委员会就谷歌控制安卓操作系统，损害竞争对手利益为由重新启动调查程序； 2011年7月韩国对于谷歌在手机上预装搜索引擎涉嫌不公平竞争作出裁决，但是裁决谷歌不构成捆绑销售，理由是搜索引擎是韩国移动设备制造商要求预装，并且客户可以任意下载与其有竞争关系的软件，此外预装搜索引擎后，谷歌的搜索引擎在韩国的市场份额并没有增长。

王健教授针对欧盟对“谷歌捆绑销售”的调查指出，一旦认定“谷歌捆绑销售”违法，会迫使谷歌改变现有的商业模式。关于“捆绑销售”的认定，涉及以下两个要素：一是相关市场的界定，而相关市场的界定的前提是产品的独立性问题，；二是对于被搭售产品的市场上的产品具有排斥的效果，即在认定谷歌是否构成垄断时要考虑从多方面进行考量，如是否强制预装、是否排斥其他软件的预装、是否限制消费者的选择权等。

最后，王健教授指出中国和欧盟不同，中国目前很多手机虽然应用了安卓的操作系统，但是不存在预装谷歌的其他的应用软件的问题，所以欧盟对谷歌启动反垄断调查安全在中国不存在。

讨论环节：顾正平律师提出一种思路，在对预装软件“捆绑销售”中“相关市场”的界定中，要考虑被捆绑产品是否具有独立的供应商，如果具有独立的供应商，则可以认定为有一个独立的市场，如果没有则不属于独立的市场。

专题五：知识产权圆桌会议

该专题的主持人是对外经贸大学法学院黄勇教授。爱立信知识产权和竞争部的负责人Dina Kallay女士首先介绍了2014年7月，欧盟法院针对“华为和中兴”案做出的判决，包括以下几个方面：第一，专利持有人占据主导位置；第二，关于侵权者善意的认定；第三，对专利持有人有何要求，但是欧盟法院回避了“专利劫持”的问题。Dina Kallay女士指出，依据欧盟竞争法的原则，在判断专利反竞争时需要满足以下三个要素：一是是否具有支配地位；二是是否具有排除竞争的作用；三是该行为是否是客观必要的，华为和中兴案件并没有改变上述竞争法的原则。在进行反垄断诉讼时，双方必须有竞争关系。最后，她提出三个方面的思考：一是专利持有人有权使用临时禁令；二是授权人和被授权人应以诚信善意的方式进行谈判，并可以援引《欧盟运行条约》第102条进行抗辩；三是可以单边创设安全港。

富尔德律师事务所中国反垄断实践联合主管Ninette Dodoo律师发言内容围绕标准必要专利（SEP）及反垄断问题展开。她指出一项报告曾提到手机的SEP大概有10万项，确切地讲至少也有2.5万项。SEP持有人是有排他性权利的，而要使用这些专利，必须遵循一定的标准，如何平衡SEP持有人和使用人之间的利益，是知识产权和专利保护方面反垄断法的目标；就知识产权反垄断的救济而言，包括公平、合理、无歧视（即FRAND）原则的适用，应当遵循《欧盟运行条约》第101条横向限制条款对临时禁令救济予以规定。目前欧盟正在研究的相关问题是是否可以寻求临时禁令的救济；佣金在何种情况下符合FRAND规则；SEP持有人是否就其SEP的有效性接受挑战；关于SEP持有人相关的问题。最后，Ninette Dodoo结合摩托罗拉和苹果案，讨论对SEP持有人的基于FRAND原则进行许可授权的问题，德国是非常支持禁令的，并指出如果一个SEP标准专利持有者作出承诺，基于FRAUD条款进行SSO这个过程中的授权许可，潜在的被许可人不应该受到禁令。Ninette Dodoo的观点是，SEP禁令实际上建立了一个框架或者说是安全港、避风港使得公司遇到这种问题时寻求和解。

Compass Lexecon经济咨询副总裁谭伟先生谭伟先生指出，近几年出现的关于FRAND专利费的案件，如美国有苹果诉摩托罗拉、微软诉摩托罗拉、爱立信诉D-Link，联邦科学与工业研究组织诉思科系统案，华为诉中兴通讯，华为诉交互数字案等，专家和学者对于FRAND的理解存在很大的差距。他认为首先需要解决的是费率问题，尽管有不同的理解，但是基本上达到以下几点共识：一是FRAND费率必须要为专利拥有者提供合理的补偿；二是FRAND费率必须依据专利本身的经济价值确定，不应该包括专利被纳入标准带来的价值来确定；三是法院应该考虑可比较的专利授权。谭伟先生详细介绍了三种计算标准必要专利的方法—假设谈判法、增加值方法和可比较专利授权的方法。目前计算标准必要专利方法有以下四个方面的问题需要探讨：第一，是否考虑专利劫持和专利叠加问题；第二相似的专利授权如何认定；第三法院是否采用增加值估算专利费的价值；第四，是否应该采用最小计算单位计算专利费。

锦天城律师事务所合伙人郭素平律师首先就知识产权反垄断问题的总体情况结合中国在相关领域的执法情况进行了介绍汇。自2008年8月1号反垄断法实施以来，到2015年9月底，商务部总共立案1295审结了1222个案例，附条件批准24个，10起附加了知识产权相关的问题，包括了知识产权的强制许可和许可的条件，以及知识产权的剥离等等。然后就商务部在经营者集中申报中附条件批准的涉及知识产权的案件进行了分析而言，郭律师指出，如果不加限制行使知识产权，会产生排除限制竞争的效果。

讨论环节：

任力律师提问，中、美、欧盟都禁止价格歧视，但是欧盟和美国是否在专利费中也禁止价格歧视？针对此问题，Ninette Dodoo作出回应，指出欧委会一直都希望避免对于专利费进行特别的规定，专利费的水平是由公司自行决定的，只有在特别的案件中，法院才会就专利费的适当性问题进行判决。Dina Kallay回应说美国的专利机构没有能力看价格，根据反垄断机构的执法情况，歧视性价格理论在美国事实上已经不复存在，其在《罗宾森法案》之后就没有人再去讨论歧视性价格了。

关于最小可销售单位衡量一个专利许可费这一问题Dina Kallay做了补充，根据2015年12月2日作出的有关爱立信专利费相关案件的最新的裁决，联邦巡回上诉法庭作出判决，认定为合理的许可费应该是基于终端产品的销售，因此最小销售单位的做法在本案中基本上没有成功。

Frank Fine先生最后作了总结陈词，感谢与会嘉宾非常激烈和有意义的讨论！感谢各位的对本次研讨会的支持！